Aprovação dentro das vagas e direito à nomeação em concurso público

O candidato que acompanha a validade do concurso vencer sem ser chamado costuma ouvir que aprovação gera apenas expectativa de direito. A afirmação já foi correta e hoje não é mais, pelo menos não para todos. A posição na lista muda o regime jurídico inteiro, e com ele o que pode ser exigido da Administração.

O que a Constituição garante a quem passa em concurso?

O art. 37, II, da Constituição condiciona a investidura em cargo ou emprego público à aprovação prévia em concurso de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão.

O inciso III fixa o prazo de validade do concurso em até dois anos, prorrogável uma vez por igual período. O inciso IV determina que, durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, o aprovado será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego na carreira.

O § 2º do mesmo artigo fecha o desenho: a não observância do disposto nos incisos II e III implica a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável. No plano federal, o art. 12, § 2º, da Lei 8.112/1990 acrescenta que não se abrirá novo concurso enquanto houver candidato aprovado em concurso anterior com prazo de validade não expirado.

Aprovado dentro do número de vagas tem direito à nomeação?

Sim. Ao julgar o RE 598.099, em repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese do Tema 161: o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital possui direito subjetivo à nomeação (STF, RE 598099, Tribunal Pleno, Rel. GILMAR MENDES, j. 10/08/2011, DJe 03/10/2011).

A consequência prática é que, nessa faixa, a nomeação deixa de ser decisão discricionária sobre conveniência e oportunidade. O edital que anuncia um número de vagas vincula a Administração a ele.

E quem ficou fora do número de vagas?

A situação é outra, e o Supremo a tratou em separado. No RE 837.311, Tema 784, fixou-se que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração (STF, RE 837311, Tribunal Pleno, Rel. LUIZ FUX, j. 09/12/2015, DJe 18/04/2016).

Dois pontos merecem atenção. O primeiro é que a vaga nova, por si, não basta: é preciso demonstrar a preterição. O segundo é que a ressalva existe, e não é retórica, o que desloca a discussão para o comportamento concreto da Administração durante a validade do certame.

Até quando a preterição pode ser discutida?

Ao julgar o RE 766.304, Tema 683 da repercussão geral, o Supremo decidiu que a ação judicial que busca o reconhecimento do direito à nomeação de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital, ou seja, em cadastro de reserva, deve ter por causa de pedir preterição ocorrida na vigência do certame (STF, RE 766304, Tribunal Pleno, Rel. MARCO AURÉLIO, j. 02/05/2024, DJe 05/08/2024).

O que esse precedente exige diz respeito ao momento do fato, e não à pressa em ajuizar: a preterição invocada precisa ter acontecido enquanto o concurso ainda valia. Para quem está em cadastro de reserva, isso converte o acompanhamento do certame, das contratações temporárias e das nomeações feitas em outro concurso em tarefa a cumprir durante a validade, e não depois dela.

A Administração pode exigir exame psicotécnico?

Só quando houver lei que o preveja. O enunciado da Súmula Vinculante 44 é direto: só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público.

A exigência prevista apenas em edital, em regulamento ou em portaria não satisfaz o enunciado. Por ser súmula vinculante, a tese alcança todos os órgãos da Administração direta e indireta e todo o Poder Judiciário.

E o limite de idade na inscrição?

A Súmula 683 do Supremo responde que o limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima, em face do art. 7º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido.

A justificativa, portanto, é ônus de quem institui o limite, e se liga às atribuições concretas do cargo, não à conveniência administrativa de reduzir o número de inscritos.

O que verificar primeiro

Três informações antecedem qualquer discussão de mérito, e todas estão em documento público. Qual o número de vagas anunciado no edital e qual a posição final na classificação, que define em qual dos dois regimes o caso se encaixa. Qual a data de encerramento da validade, somada à prorrogação, se houve. E o que a Administração fez durante esse período, isto é, se contratou em caráter temporário, se terceirizou a atividade ou se abriu outro concurso para o mesmo cargo.

Nenhuma delas depende de prova difícil, e todas podem mudar o enquadramento do caso antes de qualquer juízo sobre o mérito da pretensão.