A exigência de dolo na Lei de Improbidade depois da Lei 14.230/2021

A Lei 14.230/2021 não ajustou pontos da Lei de Improbidade Administrativa: mudou o elemento que define quando há ato de improbidade. A consequência é que condutas antes enquadradas como improbidade culposa deixaram de ter tipo legal, e a discussão sobre o estado de ânimo do agente passou a ocupar o centro de qualquer defesa.

O que passou a definir o ato de improbidade?

O art. 1º, § 1º, da Lei 8.429/1992 determina que se consideram atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11 da lei, ressalvados tipos previstos em leis especiais.

O § 2º do mesmo artigo não deixa o conceito em aberto: considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado naqueles artigos, não bastando a voluntariedade do agente. A distinção é o núcleo da reforma. Querer praticar o ato não é o mesmo que querer o resultado ilícito, e apenas o segundo configura improbidade.

A exigência aparece também na redação dos tipos. O art. 10 passou a descrever o dano ao erário como ação ou omissão dolosa que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial. O art. 11 descreve a ofensa a princípios como ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade.

A ilegalidade, por si só, configura improbidade?

Não. O art. 17-C, § 1º, afirma que a ilegalidade sem a presença de dolo que a qualifique não configura ato de improbidade. No mesmo sentido, o art. 1º, § 3º, estabelece que o mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade.

O art. 1º, § 8º, acrescenta hipótese que interessa diretamente ao gestor: não configura improbidade a ação ou omissão decorrente de divergência interpretativa da lei, baseada em jurisprudência, ainda que não pacificada, mesmo que não venha a ser posteriormente prevalecente nas decisões dos órgãos de controle ou dos tribunais.

Esses dispositivos deslocam o eixo da discussão. A irregularidade apontada pelo controle deixa de bastar, e passa a ser necessário demonstrar o fim ilícito perseguido.

A lista do art. 11 continua exemplificativa?

Não. O caput do art. 11 passou a caracterizar o ato por uma das condutas que ele próprio enumera, e vários dos incisos originais foram revogados, entre eles os que descreviam a prática de ato visando a fim proibido em lei e o retardamento de ato de ofício.

Três parágrafos completam o filtro. O § 1º exige que fique comprovado na conduta funcional o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade. O § 3º exige a demonstração objetiva da prática de ilegalidade no exercício da função pública, com indicação das normas violadas. O § 4º exige lesividade relevante ao bem jurídico tutelado.

Em quanto tempo prescreve a pretensão?

O art. 23 fixa o prazo em oito anos, contados da ocorrência do fato ou, no caso de infrações permanentes, do dia em que cessou a permanência.

O § 1º prevê que a instauração de inquérito civil ou de processo administrativo suspende o curso do prazo por, no máximo, cento e oitenta dias corridos. O § 4º enumera cinco marcos interruptivos, do ajuizamento da ação à publicação de decisão do Supremo que confirme acórdão condenatório. O § 5º determina que, interrompida a prescrição, o prazo recomeça pela metade do previsto no caput.

O § 8º institui a prescrição intercorrente: o juiz ou o tribunal, ouvido o Ministério Público, deverá, de ofício ou a requerimento, reconhecê-la e decretá-la de imediato quando, entre os marcos interruptivos, transcorrer o prazo do § 5º. Trata-se de dever, e não de faculdade, o que torna a contagem entre os marcos uma verificação obrigatória em processos antigos.

A lei nova alcança os processos em curso?

Em parte, e o Supremo delimitou exatamente em que medida. No ARE 843.989, Tema 1199 da repercussão geral, relatado pelo ministro Alexandre de Moraes, fixaram-se quatro teses (STF, ARE 843989, Tribunal Pleno, Rel. ALEXANDRE DE MORAES):

1. É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se, nos arts. 9º, 10 e 11, a presença do elemento subjetivo dolo.
2. A norma benéfica da Lei 14.230/2021, de revogação da modalidade culposa, é irretroativa, em virtude do art. 5º, XXXVI, da Constituição, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada, nem durante o processo de execução das penas e seus incidentes.
3. A lei nova aplica-se aos atos de improbidade culposos praticados na vigência do texto anterior, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior, devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente.
4. O novo regime prescricional é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.

A combinação das teses 2 e 3 produz o critério prático: o marco não é a data do fato, e sim a existência ou não de condenação transitada em julgado. Processo ainda em curso por conduta culposa anterior à lei atrai o exame do dolo. Condenação definitiva, não.

O que verificar primeiro

Em qualquer ação de improbidade, três verificações antecedem a discussão do mérito. Qual o tipo imputado na petição inicial, lembrando que o art. 17, § 10-D, determina que se indique apenas um dentre os arts. 9º, 10 e 11 para cada ato. Se a inicial descreve o fim ilícito perseguido, e não apenas a irregularidade constatada. E qual a data do fato confrontada com os marcos do art. 23, incluída a contagem entre marcos interruptivos, que pode levar à prescrição intercorrente.

Nenhuma delas exige produção de prova nova. Todas podem ser feitas a partir dos autos, e todas podem alterar o rumo da defesa antes da instrução.